Ambtelijke rechtspositie op de tocht

Een belangrijke reden van de gevoerde acties te Den Haag en Schiphol is het behouden van de ambtelijke rechtspositie. Die staat op de tocht. Dat komt omdat er november vorig jaar een wetsvoorstel is ingediend die de ambtelijke rechtspositie gelijk wil stellen met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Het wetsvoorstel is inmiddels in behandeling genomen. Volgens de indieners van het wetsvoorstel is de ambtelijke rechtspositie uit de tijd en kan de ambtenaar volstaan met dezelfde rechtsbescherming die ook voor de “gewone” werknemer geldt. Zoals bij een ontslagprocedure. In dit artikel gaan we in op een aantal opmerkelijke aspecten van dit wetsvoorstel. Ook geven wij aan dat disfunctionerende ambtenaren niet het gevolg zijn van de ambtenarenstatus én dat ambtenaren specifieke bescherming behoeven, waardoor een onderscheid tussen ambtenaren en medewerkers in de marktsector juist wel gerechtvaardigd is. Tenslotte, is de discussie en het wetsvoorstel omtrent de ambtelijke rechtspositie wel zo eigentijds?

Het Wetsvoorstel

De tweede kamerleden Fatma Koşer Kaya (D66) en Eddy van Hijum (CDA) hebben op 5 november 2010 een wetsvoorstel ingediend dat tot doel heeft de rechtspositie van ambtenaren “in overeenstemming te brengen” met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Dat is noodzakelijk, immers de huidige wet die de ambtelijke rechtspositie regelt werd al in 1929 aangenomen. Met verwijzing naar de speciale ontslagbescherming van ambtenaren wordt geconcludeerd dat dit er alleen maar toe leidt dat disfunctionerende ambtenaren blijven zitten, met als gevolg kwaliteitsverlies van de overheidsorganisatie met alle nadelen van dien. Verder maken de huidige economische omstandigheden hervormingen van de arbeidsmarkt noodzakelijk. Het wetsvoorstel krijgt de nodige aandacht, al was het maar vanwege het negatieve imago die de ambtenaar heeft. Populistische politici melken dat graag uit. Denk maar aan een recente uitspraak van de (voormalige) staatssecretaris: ”Minder ambtenaren, goed voor de economie”

Het wetsvoorstel heeft vergaande gevolgen voor de rechtspositie die we als ambtenaar hebben. Een aantal van die voorstellen hebben we op een rij gezet:

- het bewerkstelligen van een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en die van werknemers in de particuliere sector;

- daarom dient het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling en de eenzijdige vaststelling van de arbeidsvoorwaarden vervangen te worden door een tweezijdige overeenkomst naar burgerlijk recht;

- de rechtsbescherming van de ambtenaar dient privaatrechtelijk van karakter te worden;

- uitzonderingen op het voorstel gaan gelden voor diegenen waarvoor zwaarwegende argumenten gelden om de bestaande ambtelijke status te handhaven, zoals militaire ambtenaren, met rechtspraak belaste ambtenaren, leden van Hoge Colleges van Staat, benoemde politieke ambtsdragers, leden van zelfstandige bestuursorganen, notarissen en gerechtsdeurwaarders;

- de Ambtenarenwet blijft gehandhaafd ten behoeve van aspecten die van belang zijn voor het ambtelijk functioneren.

Als de wet al wordt aangenomen dan zal deze pas op 1 januari 2015 in werking treden. Die termijn is nodig omdat de op de Ambtenarenwet gebaseerde algemene maatregelen van bestuur, vervangen moeten worden door collectieve arbeidsovereenkomsten. Nu zijn die op de ambtenarenwet gebaseerd. In veel opzichten lijkt de positie van een ambtenaar op die van werknemer die werkzaam is in de private sector. Echter, in juridische zin is sprake van een fundamenteel verschil tussen de positie van ambtenaren en “gewone” werknemers.

Een van de essentiële verschillen is dat de ambtenaar door middel van een eenzijdige rechtshandeling door de overheid wordt aangesteld. De rechtspositie van de ambtenaar is gebaseerd op de Wet van 12 december 1929, “houdende regelen betreffende den rechtstoestand van ambtenaren”, Beter bekend als de Ambtenarenwet. Het besluit van 12 juni 1931, tot vaststelling van het Algemeen Rijksambtenarenregelement de ARAR. In de private sector gaan werknemer en werkgever samen een tweezijdige arbeidsovereenkomst aan. De rechtspositie van de werknemer in de private sector is in hoofdlijnen gebaseerd op de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst. Een direct gevolg van de ambtelijke status zijn een aantal bepalingen die alleen op ambtenaren van toepassing zijn.

Ambtelijke status

Een aantal specifiek voor de ambtenaren van toepassing zijnde bepalingen verdienen de aandacht. Deze bepalingen zijn een overweging waard in de discussie rond de herziening van de ambtelijke status.

• Ambtenaren hebben in het algemeen stakingsrecht, maar mogen in sommige gevallen niet staken.

• De verplichte aflegging van de eed of belofte door de ambtenaar bij zijn aanstelling.

• De verplichting tot de melding van nevenfuncties.

• Vergaande bepalingen inzake houding en gedrag. Oftewel de al veel besproken integriteit. Uiteraard niet onbelangrijk, de burger heeft niet alleen het recht maar moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de overheid en hen die de overheid als ambtenaar vertegenwoordigen.

• Ontslagprocedures binnen het ambtenarenrecht verlopen niet via het UWV of de kantonrechter, zoals in het gewone arbeidsrecht, maar via de bestuursrechter. Op een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure is de AWB (Algemene Wet Bestuursrecht) van toepassing. Het ambtenarenrecht kent een zogenaamd gesloten ontslagsysteem. De werkgever kan een ambtenaar alleen ontslaan op grond van een in de wet opgenomen bepaling. De ambtenaar wordt geacht een hoge mate van ontslagbescherming te genieten.
  
  

Opmerkelijke aspecten

Bij het voorstel van wet is, zoals het hoort, een memorie van toelichting bijgevoegd. In deze memorie staan enkele opmerkelijke passages weergegeven die om bezinning vragen.

• De huidige Ambtenarenwet kent een breder begrip ambtenaar. In die betekenis is iedereen ambtenaar die voor de overheid werkt, inclusief ministers en andere politieke ambtsdragers, rechters, leden van colleges of adviesraden enz. Het onderhavige voorstel van wet heeft niet de bedoeling om voor die categorie ambtsdragers wijzigingen in hun rechtspositie aan te brengen. Gezien het feit dat hun kerncompetentie ‘onafhankelijkheid’ is, kunnen zij niet in een arbeidsverhouding worden gepositioneerd waarin de gezagsverhouding centraal staat. Bij deze stelling is een vraagteken te zetten, namelijk de onafhankelijkheid. Die is toch voor iedere ambtenaar, zeker voor de collega’s met een handhavende taak, een vereiste.

• Het toepassen van het private arbeidsrecht op de rechtsverhouding tussen ambtenaar en overheidswerkgever neemt niet weg, dat de positie van de overheidswerkgever in meerdere opzichten een andere is dan die van een werkgever in de particuliere sector. Ook als werkgever dient de overheid het algemeen belang. Dat brengt met zich mee, dat bijzondere eisen worden gesteld aan het overheidspersoneel.

Zo zal het de overheidswerkgever, na het gelijkschakelen van de ambtelijke en de burgerlijk rechtspositie, niet zijn toegestaan om zich als een willekeurige marktpartij te gedragen. Op de overheid blijft de plicht rusten om het algemeen belang te dienen, burgers gelijk te behandelen en partijen ten opzichte van elkaar niet te bevoordelen of achter te stellen. Dat is een wezenlijk verschil met een private onderneming, die haar eigen belang kan laten prevaleren. Het roep de vraag op: “dienen er bijzondere eisen te worden gesteld aan het overheidspersoneel?”.

Verder is de vraag wat nu echt het voordeel van dit wetsvoorstel in materiële zin is. Met andere woorden, hoe denken de indieners van het wetsvoorstel met hun actie het streven na een kleinere en slagvaardige overheid te ondersteunen. Mede gelet op het feit dat door de privatisering een niet onaanzienlijk aantal mensen de ambtelijk status al zijn kwijtgeraakt en nu werknemer zijn in de zin van het Burgerlijk Recht.

Ambtenaar verdient speciale bescherming

Anders dan veel mensen denken is disfunctioneren van de ambtenaar een reden voor ontslag. Dit is wel met verschillende waarborgen omkleed. De ambtenaar moet weten dat een leidinggevende niet tevreden is over zijn functioneren, tevens moet de ambtenaar de tijd krijgen om zijn functioneren te verbeteren en ten slotte moet nog onderzocht worden of het mogelijk is om de ambtenaar een andere functie te laten uitvoeren, waar hij/zij wel functioneert. Deze waarborgen zijn hetzelfde als in de marktsector. Er is dus geen onderscheidt in de mogelijkheden tot het ontslaan van disfunctionerende medewerkers in de marktsector en in de overheidsector.

Onderscheid in ontslagmogelijkheden tussen markt en overheid

Een belangrijk onderscheid in de ontslagbescherming tussen ambtenaren en medewerkers in de marktsector, betreft het ontslagstelsel. In de marktsector wordt ontslag gezien als een eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever waar een schadevergoeding tegen over staat (de kantonrechterformules). De rechtvaardiging van het ontslag komt tot uitdrukking in de hoogte van de vergoeding. Zodoende is het resultaat van een slecht onderbouwde reden om een medewerker te ontslaan, dat de medewerker wel zijn baan verliest, maar een hoge vergoeding moet worden betaald door de werkgever.

Bij de overheid is dit anders geregeld. Ten eerste kent de overheid bij het ontslag van ambtenaren geen schadevergoeding. Ten tweede is het resultaat van een slecht onderbouwd ontslag, dat de ambtenaar wederom in dienst moet worden genomen. Om te weten of een reden goed of slecht is zijn alle mogelijke goede ontslaggronden opgesomd in regelgeving. Een andere reden, dan hetgeen als een goede ontslagreden is opgenomen, wordt niet geaccepteerd. Het is dus bij de overheid niet mogelijk om op andere gronden ontslagen te worden dan in de regelgeving als mogelijkheid is opgenomen. Dit is de kern van het ‘gesloten ontslagstelsel’ bij de overheid.

Redenen om dit gesloten ontslagstelsel te handhaven

Ambtenaren worden ingezet voor het algemeen belang. Ze worden verondersteld de wetgeving uit te voeren en te handhaven, zorg te verlenen, onderwijs te geven en oplossingen te bedenken voor maatschappelijke problemen. Gezien deze taakuitvoering zitten ambtenaren dicht bij de politiek, die de wetgeving bedenken, de zorg- en onderwijssector organiseren en de maatschappelijke problemen benoemen.

We leven in een tijd waarin sommige politici ingewikkelde maatschappelijke problemen versimpelen waardoor eenduidige oplossingen ontstaan. Hierbij negeren ze de complexiteit van de werkelijkheid. Meningen worden gebaseerd op gevoelens of vooringenomen standpunten. Relevante feiten worden niet gezocht of genegeerd indien dit beter uitkomt. Het vervormen van de waarheid, buiten beschouwing laten van relevante feiten tot zelfs leugens en misleiding behoort tot het repertoire van veel politici.

Daartegenover staan de ambtenaren, die weten hoe het in de praktijk eraan toegaat. Ambtenaren die weten dat sommige overheidsmaatregelen wel werken, anderen niet werken of welke (ongewenste) bijeffecten dit heeft. Een samenleving mag niet verzuimen aanmoediging en steun te geven aan ambtenaren die zich wijden aan het achterhalen en exploiteren van belangrijke waarheden. Ook indien deze waarheden niet passen in het maatschappelijke en politieke klimaat van dat moment.

Een samenleving die zich laat leiden door leugens en ideologie en geen oog heeft voor de werkelijkheid, zal uiteindelijk uiteenvallen of op zijn minst cultureel in het slop raken. Ze zal in geen geval in staat zijn tot enige substantiële prestatie en ze zal zelfs geen coherente en verstandige ambities kunnen koesteren. Beschavingen hebben nooit goed kunnen functioneren, en kunnen nooit goed functioneren, zonder grote hoeveelheden betrouwbare feitelijke informatie. Ze kunnen ook niet floreren als ze worden geplaagd door de negatieve invloeden van verkeerde overtuigingen.

Tegenover politici die vanuit ideologische redenen, met minder kennis en oog voor de feitelijkheden, handelingen voorschrijven staan ambtenaren met kennis van de praktijkuitvoering en oog voor feitelijkheden en de effecten van de ideologie op het algemeen belang. Daarin hebben ambtenaren een corrigerende werking door de wetgevende politici te wijzen op de effecten van hun ideologie. Indien het ambtenaren niet lukt om voldoende corrigerend op te treden ontstaan drama’s als een falend onderwijsprogramma, teveel marktwerking bij banken, openbaar vervoer en zorg, waardoor maatschappelijke doelen verdwijnen en overheidsingrijpen faalt omdat geen rekening wordt gehouden met de feitelijke situatie.

Enerzijds bestaat de overheid uit politici die de taken definiëren die ambtenaren moeten doen. Zij zijn direct of indirect de werkgever van de ambtenaren. Anderzijds moeten ambtenaren de politici corrigeren indien zij de feitelijke praktijksituatie buiten beschouwing laten, waardoor effecten van de overheidsinmenging niet voorzien worden of genegeerd. En daar ligt het probleem. Niet alle politici en overheidswerkgevers laten zich corrigeren. Daarom moet voorkomen worden dat politici onwelgevallige ambtenaren kan ontslaan, indien zij wijzen op consequenties en risico’s van overheidsinmenging. Dit is de reden dat ambtenaren extra bescherming verdienen.

82 jaar Ambtelijke rechtspositie en 53 jaar discussie

Uit bovenstaande zou gemakkelijk te concluderen zijn dat het ingediende wetsvoorstel een nieuwe opzichzelfstaande ontwikkeling is. Niets is echter minder waar. Het begon allemaal in 1929. Toen werd het 3^e kabinet Ruys-de Beerenbrouck beëdigd. Tijdens deze kabinetsperiode werd de ambtenarenwet aangenomen die de ambtelijke rechtspositie regelt. Mr.Dr. J. Donner, Minister van Justitie in het Kabinet-De Geer I (*) speelde een belangrijke rol bij de totstandkoming daarvan. De achterliggende bedoeling van deze rechtspositie is de ambtenaar van de dagelijkse zorgen van bestaan te vrijwaren én hem of haar te beschermen tegen politieke willekeur. Ook een onpartijdige handhaving van de rechtsorde was buitengewoon belangrijk.

Nadat het ambtelijke bestaan goed en wel was aangevangen volgde de wereldwijde ontwikkelingen elkaar op. De economische depressie van de jaren 30, tweede wereldoorlog en de periode van wederopbouw. We schrijven 1958. Toen het rustige Hollandse leven weer een aanvang nam ontstond de eerste discussie over de ambtelijke rechtspositie. De staatscommissie Kranenburg boog zich over die vraag. Het antwoord van de commissie bleek voor de ambtenaren gunstig: “De overheid, op grond van gelijkheid niet kon onderhandelen met ambtenaren en ambtelijke belangenorganisaties tegelijkertijd”. Ook de bescherming tegen politieke willekeur was voor de commissie Kranenburg een uitermate belangrijk argument. Toch had de commissie te maken met een minderheid die een gelijkstelling van ambtenaren en “gewone” werknemers voor stond. De positie van de ambtenaar was duidelijk. In ieder geval tijdens de jaren zestig en zeventig

In de loop van de jaren 80 werd de toen gangbare ambtelijke positie minder vanzelfsprekend. Vanaf die periode zijn door achtereenvolgende kabinetten stappen ondernomen om de ambtelijke arbeidsverhoudingen te “normaliseren”. Wetten en besluiten die al eerder in de private sector van toepassing waren, werden dat ook voor de arbeidsrelaties binnen de overheid. Belangrijke stappen tussen 1989 en 2006 voor het normalisatieproces waren:

- Invoering van het arbeidsvoorwaardenoverleg van het overeenstemmingsvereiste en sectorenmodel (1989 -1993);

- OOW operatie: het gefaseerd brengen van overheidspersoneel onder de werking van wettelijke werknemersverzekeringen (ww, zw, wao etc.) (midden jaren 90);

- Het brengen van de overheidsdiensten onder de werking van de wet op de ondernemingsraden en arbeidstijdenwet (1995 - 1996);

- Privatisering van het ABP (1996);

- De vervanging van de ziekenfondswet door de zorgverzekeringswet (2006).

Ondanks het feit dat de arbeidsverhoudingen nu “stapvoets” richting een burgerlijke arbeidsovereenkomst werd geschoven, is in de jaren negentig de discussie over normalisatie meerdere keren gevoerd. In 1994 betrok de minister van Binnenlandse zaken (biza) Hans Dijkstal de ambtelijke rechtspositie bij de begrotingsbehandeling van zijn departement. De discussie richtte zich op de eenzijdige aanstelling / ontslagprocedure, publiekelijke rechtsbescherming en de arbeidsvoorwaarden. Dijkstal wilde die elementen in het normalisatieproces betrekken. In 1997 vond hij deze ontwikkeling niet meer wenselijk hetgeen hem de motie “Zijlstra” opleverde. Het kabinet werd verzocht na te gaan onder welke voorwaarde afschaffing van de ambtelijke rechtspositie mogelijk is. Het jaar daarop vraagt de minister, naar aanleiding van de motie, de Raad voor het overheidspersoneel (ROP) om advies. De ROP gaf aan: “Het natuurlijke moment van afschaffing van de ambtenarenstatus is nu nog niet aangebroken”. Nadien werd het voorlopig stil rond de normalisatiediscussie.

In 2004 werd de ambtelijke rechtspositie weer actueel. De werkgroep “interdepartementaal beleidsonderzoek” (IBO) was voornemens een onderzoek te doen inzake voor en nadelen van “verdere normalisatie”. Zij concluderen: “De eenzijdige aanstelling kan voor het overgrote deel van de ambtenaren vervallen en door een tweezijdige privaatrechterlijke arbeidsovereenkomst vervangen worden. Met uitzondering van leden van de rechterlijke macht, de hoge colleges van staat en benoemde politieke ambtsdragers”. Volgens het IBO is bescherming tegen ontslag en politieke willekeur gegarandeerd. Immers, het private ontslagrecht kent een toetsing aan redelijkheid en billijkheid. Het kabinet Balkenende II koos ervoor om niet op dit rapport te reageren hetgeen een motie van D66 en de LPF tot gevolg had. De motie stelde dat het vernieuwde ontslagrecht ook op ambtenaren van toepassing moest zijn. Alhoewel minister van Sociale zaken Aart Jan de Geus de motie ontraadde is ze door de tweede kamer aangenomen. De periode Balkenende werd afgesloten, het gedoogkabinet Rutte doet zijn intrede. Op 5 november 2010 dienen Koşer Kaya en Van Hijum het wetsvoorstel “wijziging ambtenarenwet” in.

De huidige stand van zaken is dat de Raad van State de argumenten voor het initiatiefvoorstel (**) in haar advies van 2 februari mager vond. Het wetsvoorstel lijkt volgens de wetgevingsadviseur vooral bedoeld om een eind te maken aan de tijdrovende en dure ontslagprocedures voor ambtenaren. Bovendien zou normalisering van de rechtspositie van ambtenaren niet zo gelukkig samenvallen met bezuinigingen en herstructureringen van het overheidsapparaat.

(*) Sommige namen kom je vaker tegen. Mr. Dr. J. Donner is de grootvader van de huidige minister van binnenlandse zaken.

(**) Tweede kamerleden hebben het recht van initiatief, zoals het indienen van een wetsvoorstel.

Tenslotte

Dit artikel is geschreven volgens de stand van zaken in augustus 2011. Vanzelfsprekend passen wij het artikel aan als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Ook stellen wij inhoudelijk op of aanmerkingen altijd op prijs. Gelieve daarvoor de redactie (t.a.v. Joop Hupkes of Arjan van der Stelt) te benaderen.